La présente circulaire a pour but de communiquer et de commenter les modifications qui seront apportées aux articles 60, §3 et 64, L.C. (voir annexe). Toutefois, ces modifications doivent déjà être appliquées à partir du 1er octobre 1997.
A. Rappel des principes
1. Exercice conjoint de l'autorité parentale
Par " co-parenté " il faut entendre " l'exercice conjoint de l'autorité parentale " au sens de l'article 374 du Code civil. Cela signifie que les décisions importantes concernant l'entretien et l'éducation des enfants sont prises en commun par les parents, peu importe chez qui les enfants sont domiciliés.
A partir du 3 juin 1995, l'exercice conjoint de l'autorité parentale (co-parenté) est la règle aussi bien lorsque les parents vivent ensemble que lorsqu'ils sont séparés.
Lorsque les parents sont séparés et que les organismes d'allocations familiales ont connaissance d'un jugement de divorce transcrit, ces derniers doivent vérifier le régime de l'autorité parentale qui est d'application (exercice conjoint ou exclusif de l'autorité parentale).
A défaut d'un jugement de divorce transcrit et de preuve contraire fournie par les intéressés, les organismes d'allocations familiales peuvent partir de la supposition que les parents séparés élèvent les enfants en co-parenté.
2. Exercice exclusif de l'autorité parentale
L'exercice exclusif de l'autorité parentale par l'un des parents est l'exception et doit être expressément imposé ou convenu.
Le parent qui a obtenu l'exercice exclusif de l'autorité parentale est censé élever réellement les enfants et acquérir ainsi la qualité d'attributaire prioritaire et d'allocataire. Toutefois, il n'est pas tenu compte de cette situation juridique lorsqu'il est prouvé par l'un des parents que la situation de fait est différente. Dans ce cas, la situation de fait prime.
B. Modification des articles 60, §3 et 64, L.C.
I. Introduction d'une fiction juridique dans le cadre des articles 60, §3 et 64, §2, L.C.
Dans tous les cas de co-parenté des enfants qui sont élevés chez un des parents ou qui sont placés en provenant d'un ménage de l'un des parents, les organismes d'allocations familiales doivent considérer les parents comme s'ils élevaient tous les deux les enfants. Ceci aura des conséquences sur l'application des règles de priorité lors de concours de plusieurs attributaires. En principe, les règles actuelles de priorité ne sont pas modifiées mais doivent être appliquées comme si les enfants faisaient partie des ménages des deux parents séparés. Cette fiction juridique vaut seulement pour les parents eux-mêmes et ne peut être étendue à l'éventuel nouveau partenaire ou conjoint des parents séparés.
a) Modification de l'article 60, §3, L.C. - cumul externe
L'article 60, §3, 3°, d, L.C. est abrogé tandis que ce §3 est complété par un alinéa.
En cas de co-parenté, les enfants sont censés faire partie des ménages des deux parents séparés eu sens de l'article 60, §3, L.C. Si l'un des parents a la qualité d'attributaire dans le régime des travailleurs salariés et satisfait aux conditions de l'article 59, L.C. (travail au moins à mi-temps), et que l'autre parent à la qualité d'attributaire dans le régime des indépendants, la priorité va donc à l'attributaire salarié, comme s'ils habitaient ensemble, même si les enfants sont domiciliés chez l'attributaire indépendant.
Si les parents séparés forment entre-temps un nouveau ménage, alors le partenaire ou le conjoint du parent chez qui les enfants sont domiciliés peut être inclus dans le groupe des attributaires concurrents. En d'autres termes, partant du ménage du parent chez qui les enfants sont domiciliés, l'autre parent est ajouté au groupe des attributaires concurrents.
Exemple 1. Le père salarié à temps plein et la mère sans activité sont séparés. Les enfants sont domiciliés chez la mère qui cohabite avec un indépendant. Il existe un cumul entre le père salarié et le partenaire indépendant de la mère. Conformément à l'article 60, §3, L.C. le père salarié bénéficie de la priorité.
Exemple 2. Le père indépendant et la mère sans activité professionnelle sont séparés. Les enfants sont domiciliés chez la mère qui se remarie avec un travailleur à temps plein. Il existe un cumul entre le père indépendant et le beau-père salarié. Conformément à l'article 60, §3, L.C., le beau-père salarié bénéficie de la priorité.
b) Modification à l'article 64, L.C. - cumul interne
L'article 64, §1bis, L.C. est abrogé tandis que le point A du §2 de cet article est complété par un alinéa.
En cas de co-parenté, les deux parents sont censés élever les enfants chez eux au sens de l'article 64, §2, L.C. Si les deux parents ont la qualité d'attributaire dans le régime des travailleurs salariés, la priorité va donc au père, comme s'ils habitaient ensemble, même si les enfants résident chez la mère.
Si les parents séparés forment entre-temps un nouveau ménage, alors la règle mentionnée sous a) est applicable.
Exemple Le père salarié et la mère sans activité sont séparés. Les enfants sont domiciliés chez la mère qui cohabite avec un travailleur salarié. Il existe un cumul entre le père et le partenaire de la mère. Conformément à la hiérarchie de l'article 64, §2, L.C., le père bénéficie de la priorité.
c) Remarques
1. Modalités d'application des articles 60, §3 et 64, §2, L.C. lors de cumuls entre différents attributaires dans le régime des travailleurs salariés et différents attributaires dans le régime des travailleurs indépendants:
1° En cas de cumul externe, tous les attributaires qui réellement ou fictivement (sur base de la fiction juridique précitée) font partie du ménage des enfants bénéficiaires sont pris en considération;
2° Il y a un cumul entre chaque attributaire dans le régime des travailleurs indépendants et chaque attributaire dans le régime des travailleurs salariés. L'article 60, §3, L.C. doit être appliqué à chaque cumul externe. Seuls les attributaires qui sont désignés au moins une fois comme prioritaire continuent à être pris en considération;
3° L'article 60, §3, L.C. doit être appliqué aussi longtemps que subsiste un cumul externe, en tenant compte des règles énoncées sous le 2°;
4° Si un ou plusieurs attributaires dans le régime des travailleurs indépendants subsistent, alors ce régime est compétent.
Si un ou plusieurs attributaires dans le régime des travailleurs salariés subsistent, alors ce régime est compétent et l'article 64, §2, L.C. est, le cas échéant, d'application.
Exemple
Un père indépendant et une mère salariée (plus d'un mi-temps) sont séparés et élèvent les enfants en co-parenté. Les enfants sont domiciliés chez le père. La mère est remariée avec un indépendant, le beau-père. Le père est remarié avec une salariée (plus d'un mi-temps), la belle-mère. Dans ce ménage, réside aussi un grand-père pensionné (salarié).
Solution conformément aux règles exposées ci-avant :
- Les attributaires qui, conformément au 1°, sont pris en considération sont:
- le père;
- la mère;
- le grand-père;
- la belle-mère.
Le beau-père n'est donc pas pris en considération étant donné que les enfants ne sont pas domiciliés dans son ménage.
- Conformément au 2°, il y a un cumul externe entre:
a) le père (indépendant) et la mère (salariée);
b) le père (indépendant) et le grand-père (salarié);
c) le père (indépendant) et la belle-mère (salariée).
Après application de l'article 60, §3, L.C. à chaque cumul externe, sont désignés comme attributaires prioritaires :
- la mère (salariée) lors du cumul sous a);
- le père (indépendant) lors du cumul sous b);
- la belle-mère (salariée) lors du cumul sous c).
Etant donné que ces trois attributaires sont désignés au moins une fois comme attributaires prioritaires, ils continuent à être pris en considération.
- Conformément au 3°, l'article 60, §3, L.C. est applicable au cumul entre :
a) le père (indépendant) et la mère (salariée);
b) le père (indépendant) et la belle-mère (salariée).
Après application de cet article, seules la mère et la belle-mère restent désignées comme attributaires prioritaires.
- Conformément au 4°, l'article 64 §2, L.C. est applicable étant donné que les attributaires désignés appartiennent au régime des travailleurs salariés.
Par conséquent, la mère (salariée) est désignée comme l'attributaire prioritaire définitive.
2. Présomption suivant laquelle les enfants résident où ils sont domiciliés.
En principe, il est tenu compte, jusqu'à preuve du contraire sur base d'éléments de faits (déclarations, témoins, attestation de police...), du domicile des enfants pour l'application de la notion " faire partie du ménage " visée à l'article 60, §3, L.C. et de la notion " élever chez soi " visée à l'article 64, §2, L.C.
Lorsque les parents n'habitent pas ensemble mais élèvent en co-parenté les enfants, le domicile ne doit plus être pris en considération pour la désignation de l'attributaire prioritaire entre eux deux. Par contre, pour la désignation des autres attributaires potentiels (ex.: beaux-parents, grands-parents...), le domicile des enfants reste bien un critère important. La présomption suivant laquelle les enfants résident réellement chez les personnes auprès desquelles ils sont domiciliés sera appliquée comme critère encore plus déterminant que dans le passé, ceci afin de prévenir des discussions sans fin entre les parents séparés et des compétences qui changent constamment. Seule sera admise la preuve contraire suivant laquelle les enfants résident pour plus de la moitié chez l'autre parent. En cas de moindre doute, le domicile sera déterminant.
II. Modalités d'entrée en vigueur et cas de révision
Les nouvelles dispositions concernant la modification des articles 60, §3 et 64, §2, L.C. ainsi que les dispositions de l'article 69, §1, alinéa 3, L.C. entrent en vigueur selon les modalités suivantes.
Ces dispositions sont dans tous les cas applicables immédiatement aux séparations intervenues à partir du 1er octobre 1997. En principe, elles ne sont pas applicables aux séparations intervenues avant cette date. Cela signifie que les dossiers existants (c-à-d les séparations qui datent d'avant le 1er octobre 1997) ne sont pas revus d'office, contrairement à ce qui a été mentionné dans la C.O. n° 1307 du 20 juin 1997.
Par " séparations " il faut entendre aussi bien les " séparations de fait " que les " divorces ". Les organismes d'allocations familiales devront en principe tenir compte de la date de la séparation de fait étant donné que celle-ci se produit avant le divorce. Supposons que deux parents sont séparés de fait avec co-parenté (réglée expressément ou non) avant le 1er octobre 1997 et que le divorce, par lequel le principe de co-parenté est établi, est prononcé par le tribunal après cette date. Le dossier d'allocations familiales avait été traité avec application des anciennes dispositions. Ce dossier n'est pas revu après le divorce étant donné que la séparation (de fait) est intervenue avant le 1er octobre. Bien entendu, si le régime de l'autorité parentale était modifié par le jugement prononçant le divorce il devrait être tenu compte de cette nouvelle donnée (voir point 2° ci-après).
Pour les séparations qui sont intervenues avant le 1er octobre 1997, les nouvelles dispositions sont néanmoins d'application dans trois situations :
1° Lorsque le droit aux allocations familiales est établi après cette date
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Dans ce cas, les nouvelles dispositions seront applicables à partir du 1er octobre 1997.
Deux situations sont à distinguer :
a) Situation génératrice d'un droit avant le 1er octobre 1997 et établissement du droit à dater du 1er octobre 1997
PRINCIPE
Lorsque le droit n'est établi qu'à dater du 1er octobre 1997, la situation devra être régularisée sur base des anciennes dispositions pour la période antérieure au 1er octobre 1997 et sur base des nouvelles dispositions à dater du 1er octobre 1997.
Exemple :
- Monsieur X, travailleur salarié, et Madame Y, travailleuse du secteur public, sont séparés depuis le 6 juin 1997. L'enfant vis-à-vis duquel ils exercent conjointement l'autorité parentale est hébergé par sa mère depuis cette date.
- La caisse d'allocations familiales de Monsieur X à versé provisionnellement les allocations familiales à Madame Y jusqu'au 31 octobre 1997. Le paiement à été repris à dater du 1er novembre 1997 par l'institution publique.
- Pour la période du 1er juillet 1997 au 30 septembre 1997, l'institution publique compétente doit rembourser la caisse d'allocations familiales. La caisse d'allocations familiales doit rembourser à l'institution publique les allocations familiales que celle-ci a versées depuis le 1er novembre 1997.
Exemple :
- Monsieur X, travailleur salarié, et Madame Y, chômeuse de longue durée, sont séparés depuis le 3 juillet 1997. L'enfant est hébergé par sa mère dans le régime de l'autorité parentale conjointe.
- La caisse d'allocations familiales de Monsieur X a versé les allocations familiales à Madame Y avec supplément 42bis jusqu'au 31 octobre 1997 (août, septembre et octobre 1997), la caisse de Madame Y reprenant les paiements au 1er novembre 1997.
- En vertu de l'article 64, §3, le droit prioritaire de Madame Y ne peut être établi qu'à dater du 1er octobre 1997: le dossier doit être revu au 1er octobre 1997 date à laquelle, sur base de la nouvelle législation, Monsieur X ouvre le droit prioritaire au taux ordinaire ; aucune régularisation n'est de mise entre les deux caisses relevant du même régime.
Cependant, lorsque des paiements provisionnels ont été réalisés avant le 1er octobre 1997 du chef de l'attributaire prioritaire par le régime compétent sur base de l'ancienne législation, il faut considérer que le droit était établi avant le 1er octobre 1997.
Dans cette hypothèse, la législation nouvelle ne s'applique pas alors que la séparation est antérieure au 1er octobre 1997.
Exemple :
- Monsieur X et Madame Y, tous deux salariés sont séparés depuis le 6 juin 1997. L'enfant depuis cette date est hébergé par le père dans le régime de l'autorité parentale conjointe.
- La caisse A suite à un changement d'employeur de Monsieur X, a payé provisionnellement les allocations familiales à celui-ci jusqu'au 31 octobre 1997, la caisse B, compétente depuis le 1er juillet 1997 n'effectuant ses paiements qu'à dater du 1er novembre 1997.
- Dans ce cas, l'ancienne législation demeurera d'application (ouverture du droit du chef du père, et paiement des prestations familiales à celui-ci).
REMARQUES
1. Les situations qui doivent être réexaminées sur base de la nouvelle législation à dater du 1er octobre 1997, impliquent une révision enfant par enfant et non par groupe d'enfants.
Exemple :
- Monsieur A agent d'un service public et Madame B, travailleuse salariée, sont les parents de deux enfants. Ils sont séparés depuis le 15 juin 1997 et exercent conjointement l'autorité parentale sur leurs enfants, X et Y. L'enfant X est hébergé chez le père ; l'enfant Y chez la mère.
- Le droit aux allocations familiales en faveur de l'enfant X était établi avant le 1er octobre 1997 ; le droit est ouvert du chef du père et les allocations familiales sont octroyées au père : aucune révision du dossier ne s'impose pour cet enfant.
- En ce qui concerne l'enfant Y, l'organisme dont dépend Monsieur A a payé provisionnellement jusqu'au 31 octobre 1997 les allocations familiales à Madame B, le paiement est repris par la caisse de Madame B à dater du 1er novembre 1997 : régularisation entre régimes pour le 3ème trimestre (priorité du régime salarié) et les mois suivants durant lesquels la caisse a versé les allocations (priorité du régime du secteur public à dater du 1er octobre 1997).
2. Les modifications de la situation professionnelle des parents après le 1er octobre 1997, alors qu'un droit était établi avant le 1er octobre 1997, n'entraînent pas l'application de la nouvelle législation.
Exemple :
- Monsieur X et Madame Y sont séparés avant le 1er octobre 1997. Monsieur X est sans activité, Madame Y qui héberge les enfants communs soumis à l'autorité parentale conjointe, ouvrait le droit dès avant le 1er octobre 1997 en raison de son occupation salariée.
- Monsieur X entame une activité professionnelle salariée en juin 1998.
- L'ancienne législation continue à s'appliquer : paiement du chef de Madame Y à celle-ci.
Exemple :
- Monsieur X et Madame Y sont séparés avant le 1er octobre 1997. Ils exercent conjointement l'autorité parentale à l'égard de leurs deux enfants : A hébergé par le père, B hébergé par la mère.
- Les droits aux allocations familiales sont établis comme suit avant le 1er octobre 1997 :
- enfant A : droit ouvert du chef du père salarié, avec paiement à celui-ci ;
- enfant B : droit ouvert du chef de la mère salariée, avec paiement à celle-ci.
- Monsieur X entame, mi 98, une activité professionnelle en Hollande, tout en continuant à habiter en Belgique avec l'enfant A.
- L'ancienne législation continue à s'appliquer : paiement du chef de Madame à Monsieur.
3. Si les révisions de dossiers sur base des règles qui précèdent amènent à constater que les paiements effectués après le 1er octobre 1997 et avant la parution de la présente circulaire ont été réalisés entre les mains de l'un des parents n'ayant pas la qualité d'allocataire légal aucune récupération des allocations familiales n'est à réaliser, ce qui n'empêche pas, si une régularisation est à mener entre régimes différents, que les comptes soient revus à dater du 1er octobre 1997.
Il en est de même si l'allocataire légal au 1er octobre 1997, soit la mère, a perçu indûment des suppléments d'allocations familiales sur base de paiements maintenus de son chef au-delà du 1er octobre 1997, alors que le père était attributaire prioritaire au taux ordinaire depuis cette date.
b) Droit existant après la date du 1er octobre 1997
Dans certaines situations liées à la période particulière de droit transitoire, des séparations peuvent être intervenues avant le 1er octobre 1997 mais le droit aux allocations familiales peut naître après cette date.
Exemple :
- Un couple se sépare avant le 1er octobre 1997 au moment où la femme est enceinte d'un enfant. Le bébé naît après le 1er octobre 1997 et la prime de naissance est demandée à ce moment ;
- les nouvelles dispositions sont applicables immédiatement.
2° Lorsque la modification du régime de l'autorité parentale ou de la situation familiale qui se produit après le 1er octobre 1997, donne lieu à un changement de l'attributaire prioritaire ou de l'allocataire
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Dans ce cas, les nouvelles dispositions seront applicables à partir de l'événement qui a donné lieu à la modification, en tenant compte des règles existantes des articles 64, §3 et 70bis, alinéa 1er, L.C. et de la circulaire ministérielle n° 508 du 26 février 1992.
Supposons que les parents séparés le 15 janvier 1995 aient convenu un régime de droit de garde à la mère et un droit de visite au père, qui s'est transformé après le 1er octobre 1997, par ex. le 15 janvier 1998, en co-parenté. La mère salariée qui avait le droit de garde était aussi bien attributaire qu'allocataire pour les enfants. Elle continue à être allocataire mais à partir du 1er avril 1998 le père salarié devient l'attributaire prioritaire en application des nouvelles dispositions.
Supposons que les enfants de parents séparés avec co-parenté le 15 août 1995 changent de résidence de fait, par ex. en déménageant de chez le père salarié vers la mère salariée, après le 1er octobre 1997, par ex. le 15 février 1998. Le père chez qui les enfants séjournaient, était l'attributaire et l'allocataire. Il reste l'attributaire prioritaire, mais à partir du 1er mars 1998 la mère devient l'allocataire en application des nouvelles dispositions.
N.B. : La situation visée au 2° concernant la modification de la situation familiale doit être examinée enfant par enfant et non par groupe d'enfants. Ainsi, lorsque les parents élèvent en co-parenté plusieurs enfants, les nouvelles dispositions ne seront applicables qu'à l'égard de(s) l'enfant(s) visé(s) par cette situation.
Exemple :
Les parents, travailleurs salariés, vivent séparés depuis le 10 juin 1997. Il y a co-parenté. Deux enfants sont hébergés par le père (attributaire et allocataire) ; trois par la mère (attributaire et allocataire).
Un des enfants hébergés par la mère rejoint le ménage du père au mois de décembre 1997. Cette modification de la situation familiale ne concerne qu'un enfant. Les nouvelles dispositions ne seront par conséquent applicables qu'à l'égard de cet enfant, ce qui signifie que le père deviendra attributaire pour cet enfant et la mère restera allocataire pour ce même enfant.
3° Lorsque l'un des parents séparés avant le 1er octobre 1997, introduit après cette date une demande en révision auprès de l'organisme d'allocations familiales.
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Dans ce cas, les nouvelles dispositions seront applicables à partir du premier jour du mois qui suit cette demande, et il n'est pas tenu compte des règles des articles 64, §3 et 70bis, alinéa 1er, L.C. et de la circulaire ministérielle 508 du 26 février 1992. Ceci vaut par conséquent pour le groupement et pour l'acquisition ou la perte d'un supplément d'allocations familiales.
Supposons que les parents sont séparés avec co-parenté le 15 octobre 1995. Les enfants sont domiciliés chez la mère chez qui ils résident le plus souvent. Le père est un chômeur de longue durée et la mère est salariée. Le dossier d'allocations familiales, qui accordait la priorité à la mère (allocations familiales de base de l'article 40, L.C.), n'est pas revu d'office le 1er octobre 1997. Si un des parents introduit une demande écrite le 15 novembre 1997, le dossier sera revu à partir du 1er décembre 1997. Cela signifie qu'à partir de cette dernière date, le père acquiert la priorité et les suppléments d'allocations familiales visés à l'article 42bis, L.C. peuvent être accordés si les conditions de l'arrêté royal du 12 avril 1984 (attributaires ayant personnes à charge) sont remplies.
REMARQUE : Dans le cadre des nouvelles règles sur la co-parenté, il y a lieu également de souligner que l'article 69, §1er, alinéa 3, L.C. sera complété par une disposition permettant au père, lorsque les parents sont en désaccord quant à l'octroi des allocations familiales, de demander au tribunal du travail de le désigner comme allocataire dans l'intérêt de l'enfant.
Vous trouverez en annexe d'autres exemples concernant l'application de ces nouveaux principes.
Les dispositions des circulaires ministérielles et des circulaires de l'O.N.A.F.T.S. qui seraient contraires aux dispositions de la présente circulaire sont abrogées.
