1. Rappel des principes
La CO 1307 du 20 juin 1997 explique qu'à dater du 3 juin 1995, l'exercice conjoint de l'autorité parentale est la règle, tant lorsque les parents c
ohabitent que lorsqu'ils vivent séparés. L'exercice exclusif de l'autorité parentale par l'un des parents doit être expressément imposé ou convenu. Lorsque les parents ont formellement dérogé à la garde conjointe et ont opté pour l'exercice exclusif de l'autorité parentale par l'un des parents, ils doivent en fournir la preuve juridique, ce qui peut avoir lieu par une convention entérinée ou par une ordonnance judiciaire.
La CM 555 du 26 février 1998 dispose que, lorsque les parents sont séparés et que les organismes d'allocations familiales ont connaissance d'un jugement de divorce transcrit, ces derniers doivent vérifier quel régime d'autorité parentale (exercice conjoint ou exclusif de l'autorité parentale) est applicable. À défaut de jugement de divorce transcrit et de preuve contraire fournie par les intéressés, les organismes d'allocations familiales doivent supposer que les parents séparés élèvent les enfants en garde conjointe.
La CO 1340 du 27 avril 2002 stipule que le régime applicable en matière d'autorité parentale peut être prouvé par une déclaration sur l'honneur, une copie d'un jugement ou d'un arrêt ou une copie d'un acte notarié ratifié par un jugement (divorce par consentement mutuel).
La CO 1345 du 10 juillet 2003 demande aux caisses d'allocations familiales de ne plus accepter désormais les déclarations sur l'honneur afférentes au régime applicable en matière d'autorité parentale. Au moment où les caisses apprennent le divorce par un avis automatique, elles doivent insister sur la transmission du jugement, de l'arrêt ou d'un acte définitif réglant le divorce. Afin de respecter la vie privée, il suffit d'envoyer les passages relatifs à l'autorité parentale dans l'acte, le jugement ou l'arrêt.
2. Application dans le temps
Le mécanisme du droit aux allocations familiales basé sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale (article 374 du Code civil) s'applique immédiatement aux séparations à compter du 1er octobre 1997. Par séparations, on entend aussi bien les " séparations de fait " que les " divorces ".
Pour les séparations antérieures au 1er octobre 1997, ce mécanisme s'applique dans trois types de situations:
- lorsque le droit aux allocations familiales n'est établi qu'après cette date;
- lorsque la modification du régime en matière d'autorité parentale ou de la situation familiale qui se produit après le 1er octobre 1997, donne lieu à un changement d'attributaire prioritaire ou d'allocataire;
- lorsque l'un des parents séparés avant le 1er octobre 1997 présente, après cette date, une demande de révision à l'organisme d'allocations familiales.
3. Exécution dans la pratique
La question se pose de savoir comment il faut appliquer ces principes dans la pratique.
Vous trouverez ci-après les précisions nécessaires en la matière. Ces règles doivent être appliquées par enfant.
Trois phases peuvent être distinguées:
La phase I concerne la preuve du régime en matière d'autorité parentale avant le divorce.
La phase II concerne la preuve du régime en matière d'autorité parentale après le divorce.
La phase III concerne la preuve de modifications ultérieures au régime applicable en matière d'autorité parentale.
La procédure suivie diverge selon la phase dans laquelle se trouvent les intéressés.
3.1 Phase I: preuve du régime en matière d'autorité parentale avant le divorce
Si la caisse d'allocations familiales apprend que les parents vivent séparés et que l'enfant est élevé dans le ménage de l'un d'eux, elle doit présumer que les parents non cohabitants élèvent l'enfant en garde conjointe. L'attributaire et l'allocataire sont déterminés sur la base de cette présomption. La décision prise est motivée aux deux parents conformément à la charte de l'assuré social.
Dans cette notification, il faut demander expressément aux parents d'avertir sur-le-champ l'organisme d'allocations familiales dès que l'exercice de l'autorité parentale a été attribué exclusivement à l'un des parents par ordonnance judiciaire.
Dans la notification, il faut également mentionner que:
- les deux parents peuvent opter pour le paiement sur un compte auquel ils ont tous deux accès;
- le père peut demander d'être l'allocataire si l'enfant a son domicile chez lui.
Lorsque l'un des parents signale que l'administration exclusive lui est confiée, il doit de toute façon en fournir la preuve juridique à la caisse, c.-à-d. une copie de l'ordonnance judiciaire.
3.2 Phase II: preuve du régime en matière d'autorité parentale après le divorce
Si la caisse a connaissance d'un jugement de divorce transcrit, elle effectue (à nouveau) une enquête sur le régime applicable en matière d'autorité parentale. Concrètement, on demande par une première lettre au parent allocataire de transmettre le jugement, l'arrêt ou la convention entérinée par le jugement (divorce par consentement mutuel) réglant le divorce. Afin de respecter la vie privée, il suffit d'envoyer les passages relatifs à l'autorité parentale dans la convention entérinée, le jugement ou l'arrêt. S'il n'y a pas de réponse, un mois après le premier envoi, on insiste une nouvelle fois dans une deuxième lettre sur le jugement, l'arrêt ou la convention entérinée dans le jugement de divorce.
Pour éviter que des paiements indus ne subsistent dans le secteur des travailleurs salariés, les caisses sont priées de suspendre les paiements sur la base d'une présomption à partir du premier mois qui suit le rappel, jusqu'à ce que la preuve authentique du régime applicable en matière d'autorité parentale soit fournie.
Motivation de la décision
La décision prise est motivée aux deux parents, et leur attention est attirée sur le fait que les modifications ultérieures à l'exercice de l'autorité parentale doivent être communiquées sans délai à l'organisme payeur d'allocations familiales.
Points importants
- Pour être complets, nous tenons encore à souligner que les jugements de divorce (et donc également les dispositions inhérentes afférentes à l'exercice de l'autorité parentale) ne produisent leurs effets à l'égard des tiers - tels que les organismes d'allocations familiales - qu'à partir de leur transcription dans les registres de l'état civil.
- Lorsque, par suite d'une modification de l'autorité parentale, le droit prioritaire passe d'un attributaire salarié à un attributaire indépendant, le droit est trimestrialisé dans le régime des travailleurs salariés.
Exemple
Avant le divorce, les allocations familiales sont payées en raison des prestations du père sur la base de la présomption de la garde conjointe. La convention entérinée dans le jugement de divorce confie l'administration exclusive à la mère indépendante chez qui l'enfant habite. Le jugement de divorce est rendu le 23 janvier 2003. Sa transcription dans les registres de l'état civil a lieu le 10 février 2003.
La présomption de la garde conjointe est réfutée à dater du 10 février 2003. La caisse d'allocations familiales du père paie jusqu'au 30 juin 2003, et la caisse d'assurances sociales de la mère est compétente à compter du 1er juillet 2003.
3.3 Phase III: preuve de modifications ultérieures au régime applicable en matière d'autorité parentale
Les modifications ultérieures au régime applicable en matière d'autorité parentale pourront exclusivement être prouvées lors d'une nouvelle convention entérinée ou lors d'une nouvelle ordonnance judiciaire.
