I. TOEPASSING ARTIKEL 66, EERSTE LID KBW - MO 574
Artikel 66 KBW dat de afstand van voorrang regelt, werd gewijzigd door artikel 8 van de Programmawet van 19 juli 2001. In de ministeriële omzendbrief nr. 574 van 20 november 2001 wordt het gewijzigde artikel 66 KBW toegelicht.
Over de juiste interpretatie en toepassing van het voormelde artikel 66 KBW en de bijhorende omzendbrief heeft zich in de afgelopen jaren een uitgebreide administratieve rechtspraktijk ontwikkeld. Het doel van deze dienstbrief is het synthetiseren van de diverse standpunten die de FOD Sociale Zaken in individuele dossiers aan de kinderbijslagfondsen heeft geformuleerd en deze op een algemene wijze bekend te maken.
De problematiek heeft vooral betrekking op de gevallen die de rechtsgeldigheid van een gedane afstand in het gedrang brengen. Hierbij zij aangestipt dat de voormelde MO 574 de principes herneemt die terzake reeds werden geformuleerd in de MO 514 van 21 september 1992. In dit kader heeft de FOD SZ meermaals gesteld dat "de afstand geldig blijft zolang ze niet wordt herroepen en er effectief en gelijktijdig een recht bestaat waaraan een voorrang werd toegekend waarvan men afstand heeft gedaan en een niet-prioritair recht waaraan de verkregen voorrang zal worden toegekend. Zodra één van beide rechten ophoudt te bestaan, houdt de afstand van voorrang op te bestaan". Met deze visie beoogt de FOD de stabiliteit van bestaande afstanden van voorrang maximaal te verzekeren en de dossieropvolging terzake te vergemakkelijken.
In verband met de geldigheid van de afstand van recht kunnen naargelang het gaat om een wijziging in de situatie van het kind (punt 1), in de socio-professionele situatie van één van de rechthebbenden van de hoofdgroep (punt 2), dan wel in hoofde van de voorrangsgerechtigde rechthebbende in de zin van artikel 64 KBW (punt 3), de volgende standpunten onderscheiden worden.
1. Wijzigingen in de situatie van het kind - Het kind verlaat het gezin van de rechthebbende die de voorrang verkreeg - Geen verval van afstand
In geval het kind het gezin van de rechthebbende die de voorrang verkreeg, verlaat, blijft de afstand geldig. De afstand zou slechts ongeldig worden in het geval de wijziging in de situatie van het kind het einde van één van beide rechten (in hoofde van de voorrangsgerechtigde rechthebbende en de niet-prioritaire rechthebbende) impliceert.
1.1. Zo wordt gesteld dat de afstand die gebeurd is vóór de plaatsing, niet ongeldig wordt door de plaatsing van het kind (in de zin van artikel 70 KBW).
Voorbeeld:
In een nieuw samengesteld gezin is de vader de rechthebbende voor een kind uit zijn eerste huwelijk. De kinderbijslag wordt betaald aan zijn tweede echtgenote. Die tweede echtgenote is rechthebbende en bijslagtrekkende voor een kind dat haar naam draagt. Met het oog op administratieve vereenvoudiging (betaling voor de twee kinderen vanuit één enkel dossier), staat de vader het voorrangsrecht voor zijn kind af aan zijn tweede echtgenote. Het kind van de vader wordt later geplaatst in een instelling in de zin van artikel 70 KBW. De afstand blijft geldig, hoewel het kind niet meer in het gezin van de rechthebbende die de voorrang verkreeg, verblijft.
1.2. Ook de wijziging van het domicilie van het kind in geval van co-ouderschap maakt een bestaande afstand niet kaduk. De situatie kan als volgt geschetst worden. Sedert de scheiding van zijn ouders wordt het kind in co-ouderschap opgevoed en verblijft het feitelijk en officieel bij de moeder. De vader doet afstand van zijn voorrangsrecht ten voordele van de moeder, hoewel beiden tewerkgesteld zijn en de afstand van voorrang geen toekenning van een hoger bedrag meebrengt. Wanneer nu het kind officieel het gezin van de vader vervoegt, verandert er in wezen niets.
Voorbeeld:
Co-ouderschap. De vader, werknemer, staat zijn recht af aan de moeder, eveneens werkneemster bij wie het kind verblijft. Daarna gaat het kind bij de vader wonen. In casu wordt de afstand niet ongeldig. De moeder blijft dus de rechthebbende, zelfs als de vader vraagt om de kinderbijslag aan hem te betalen.
2. Wijzigingen in de socio-professionele situatie van de rechthebbenden in de hoofdgroep
In geval van afstand ten voordele van een rechthebbende die niet tot de hoofdgroep behoort omdat de personen in het gezin van het kind die wel tot deze hoofdgroep behoren geen recht op kinderbijslag kunnen openen, dient men de (eventuele) gezins- en beroepssituatie van die personen die tot de hoofdgroep behoren op te volgen, ook al zijn zij noch de voorrangsgerechtigde overeenkomstig artikel 64 KBW, noch de rechthebbende door afstand. Het is dus noodzakelijk om te verifiëren of deze personen uit de hoofdgroep geen potentieel rechthebbende worden, aangezien in voorkomend geval de bestaande afstand kaduk wordt.
2.1. Een persoon die tot de hoofdgroep van de rechthebbenden behoort en die in het gezin woont van de rechthebbende die de voorrang bij afstand verkreeg, begint te werken en wordt aldus potentiële rechthebbende.
Voorbeeld:
De gescheiden ouders voeden hun kinderen op in co-ouderschap. De kinderen maken deel uit van het gezin van de moeder die zonder beroep is en inwoont bij haar invalide vader (grootvader). Om de sociale toeslag 50ter te krijgen, staat de vader (buiten het gezin) op 31 juli 2006 zijn voorrangsrecht af aan de grootvader. In januari 2008 verneemt het kinderbijslagfonds dat de moeder van 1 oktober 2007 tot 11 oktober 2007 gewerkt heeft, zodat zij rekening houdend met de trimestrialisering potentieel rechthebbende is van 1 oktober 2007 (geen nieuw recht in hoofde van het kind) tot 31 maart 2008. Daarna is de moeder opnieuw zonder beroep.
In het voorliggende geval blijft de vader ononderbroken de voorrangsgerechtigde en ook de grootvader behoudt zijn potentieel recht. Door de wijziging in de beroepssituatie van de moeder is de initiële afstand van de vader aan de grootvader niet meer rechtsgeldig en wordt zij dus voor een bepaalde periode rechthebbende. De vader kan pas na 31 maart 2008 zijn voorrangsrecht weer afstaan aan de grootvader opdat de sociale toeslag 50ter terug kan worden uitbetaald.
2.2. Een potentiële rechthebbende die tot de hoofdgroep van de rechthebbenden behoort, komt in het gezin wonen van de rechthebbende die de voorrang bij afstand verkreeg.
Voorbeeld:
Co-ouderschap. Het kind verblijft in het gezin van de moeder en de grootvader. De moeder is zonder beroep en de grootvader is invalide. Met het oog op de toekenning van de sociale toeslag 50ter staat de vader zijn voorrangsrecht af aan de grootvader. Daarna komt de partner van de moeder eveneens in het gezin van de grootvader wonen. Deze partner is werknemer. In dergelijk geval wordt de initiële afstand ongeldig.
3. Wijzigingen in de beroepsloopbaan van de voorrangsgerechtigde rechthebbende in de zin van artikel 64 KBW
De voorrangsgerechtigde rechthebbende in de zin van artikel 64 KBW met een onregelmatige beroepsloopbaan waarin periodes met recht en zonder recht elkaar opvolgen, kan zijn voorrangsrecht afstaan voor alle perioden waarvoor hij in de toekomst een voorrangsrecht in de werknemersregeling opent. Dit om te vermijden dat hij na elke onderbreking in zijn recht de afstand moet hernieuwen.
Voorbeeld:
Het gezin bestaat uit de vader, de moeder en de kinderen. De vader is uitgesloten van het recht op werkloosheidsuitkeringen; de sanctie vormt een absoluut beletsel voor het recht op kinderbijslag. Af en toe werkt hij een week als uitzendkracht. De moeder heeft een stabiele beroepsloopbaan. Om te vermijden dat de vader bij elke nieuwe tewerkstelling de afstand zou moeten hernieuwen, kan hij zijn voorrangsrecht afstaan voor alle periodes waarvoor hij een recht in de werknemersregeling kan openen.
II. TOEPASSING VAN DE ALGEMENE AFWIJKING OP GROND VAN ARTIKEL 66, VIERDE LID, KBW - MO 599
1. Toepassing van de algemene afwijking
Op grond van artikel 66, vierde lid, KBW wordt in de MO 599 van 16 juli 2007 in een nieuwe algemene afwijking voorzien. Zo wordt de niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende uit de hoofdgroep van rechthebbenden aangewezen als voorrangsgerechtigde rechthebbende, indien er een hoger bedrag aan kinderbijslag kan worden toegekend. Deze rechthebbende moet wel deel uitmaken van het gezin van het kind. De algemene afwijking blijft van toepassing zolang deze twee voorwaarden vervuld zijn. De bepalingen van deze omzendbrief treden in werking op 1 oktober 2007.
In het kader van een correcte toepassing van de algemene afwijking op grond van artikel 66, vierde lid, KBW, heeft de FOD Sociale Zaken de volgende twee principes voorop gesteld.
- wanneer een afstand van voorrang reeds gebeurd is op grond van artikel 66, eerste lid, KBW (model V) en later wordt de algemene afwijking van toepassing omdat in hoofde van de niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende vader, moeder, stiefvader, stiefmoeder of de persoon met wie de moeder of de vader een gezin vormt een hoger bedrag aan kinderbijslag kan worden toegekend voor kinderen die deel uitmaken van het gezin, dan primeert de algemene afwijking.
- Wanneer voormelde algemene afwijking van toepassing is, kan later geen afstand van voorrang door middel van een model V worden gedaan, noch in hoofde van de persoon die voorrangsgerechtigde rechthebbende geworden is op basis van deze algemene afwijking, noch in hoofde van een ander persoon in het gezin. Een afstand van voorrang door middel van een model V is alleen maar mogelijk door een persoon die op basis van artikel 64 KBW het voorrangsrecht heeft.
Voorbeeld:
De ouders leven aanvankelijk gescheiden en het recht op kinderbijslag wordt vastgesteld in hoofde van de moeder bij wie de kinderen wonen. De vader is op dat ogenblik zelfstandige. Omdat het beroepsinkomen van de moeder lager ligt dan het grensbedrag, maakt zij vanaf 1 mei 2007 aanspraak op de eenoudertoeslag in de zin van artikel 41 KBW. Op 1 september 2007 komt de vader terug in het gezin wonen. Intussen is de vader loontrekkende geworden, zodat hij vanaf 1 september 2007 met uitwerking op 1 oktober 2007 de rechthebbende wordt. Hij kan echter geen recht op eenoudertoeslag openen.
Hoewel het vanaf 1 september geen eenoudergezin meer betreft, heeft de moeder op basis van de referentiemaand augustus een getrimestrialiseerd recht op de eenoudertoeslag tot 31 december 2007. In deze situatie blijft de moeder op grond van de algemene afwijking (hoger bedrag) de voorrangsgerechtigde rechthebbende tot 31 december 2007.
Vanaf 1 januari 2008 zijn de voorwaarden waaronder de algemene afwijking wordt verleend, niet langer vervuld (geen hoger bedrag meer). De vader wordt in toepassing van artikel 64 KBW vanaf deze datum de voorrangsgerechtigde rechthebbende.
De afstand van voorrang door middel van een model V blijft inderdaad geldig zolang de twee rechten gelijktijdig en naast elkaar blijven bestaan, in de mate dat er geen toepassing is van de algemene afwijking. Zodra de voorwaarden vervuld zijn om de algemene afwijking toe te passen, kan geen afstand van voorrang door middel van een model V worden gedaan.
2. Toepassing van de individuele afwijking
In afwijking van de regels die gelden voor de afstand van het voorrangsrecht (modellen V), blijft de individuele afwijking van kracht zolang de rechthebbende aan wie de individuele afwijking is toegekend, voldoet aan de voorwaarden om rechthebbende te zijn. Dit principe blijft geldig wanneer de initiële voorrangsgerechtigde in de zin van artikel 64 KBW de voorrang verliest.
Voorbeeld
De ouders leven gescheiden en oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over het minderjarig kind (geen beurtouderschap). Het kind is gedomicilieerd bij de moeder bij wie het woont. Beide ouders werken. Geen van beide ouders kan recht op een toeslag openen. Op basis van artikel 64 KBW is de vader de voorrangsgerechtigde. Bij individuele afwijking wordt de moeder echter als voorrangsgerechtigde aangeduid. Wanneer het kind 18 jaar wordt, blijft moeder de voorrangsgerechtigde op basis van de individuele afwijking.
3. Voorrang van de algemene afwijking op de individuele afwijking
De algemene afwijking primeert op de afstand van recht (model V) én op de individuele afwijking. Telkens een hoger bedrag kan worden toegekend in hoofde van een rechthebbende onder de voorwaarden gesteld in MO 599, krijgt die rechthebbende met recht op een hoger bedrag de voorrang. Dit principe geldt ongeacht of de voorrang voordien werd vastgesteld op basis van artikel 64 KBW of artikel 66 KBW (model V, individuele afwijking).
Voorbeeld
De ouders leven gescheiden en oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over het minderjarig kind (geen beurtouderschap). Beide ouders werken. Noch de vader noch de moeder kunnen een recht op een toeslag openen. De moeder is de rechthebbende op basis van een individuele afwijking. Vervolgens wordt de moeder ziek en vanaf de zevende maand ziekte heeft zij recht op de sociale toeslag 50ter (hoger bedrag). Zij blijft de voorrangsgerechtigde, maar thans op grond van de algemene afwijking en niet langer op basis van de individuele afwijking. Wanneer de moeder begint te werken met een brutoloon dat hoger ligt dan het toegelaten maximumbedrag, vervalt de algemene afwijking en wordt de vader opnieuw de voorrangsgerechtigde op basis van artikel 64 KBW.
4. Informatieplicht kinderbijslagfondsen
In het kader van de informatieplicht zoals uiteengezet in de MO 574 dienen de kinderbijslagfondsen de rechthebbenden en de bijslagtrekkenden te informeren over een afstand van voorrang telkens deze afstand een voordeel inhoudt voor deze gezinnen.
Voorbeeld:
Een kinderbijslagfonds betaalt op basis van de prestaties van de vader buiten het gezin. De moeder bij wie de kinderen worden opgevoed is langdurig ziek en kan een recht op de sociale toeslag 50ter openen. Aangezien bij de toekenning van de sociale toeslag 50ter in hoofde van de moeder bij wie de kinderen verblijven, de algemene afwijking wordt toegepast, moeten de kinderbijslagfondsen het gezin niet informeren over een mogelijke afstand van voorrang. Door de toepassing van de algemene afwijking genieten de gezinnen reeds het voordeel van het sociaal supplement. De algemene afwijking primeert op een afstand van voorrang door middel van een model V.
Vanaf het ogenblik dat de voorwaarden waaronder de algemene afwijking wordt verleend niet meer vervuld zijn (bijvoorbeeld de moeder gaat opnieuw werken en haar inkomen overschrijdt het grensbedrag), neemt deze afwijking een einde. De moeder verliest haar voorrangsrecht en de vader wordt voorrangsgerechtigde rechthebbende op basis van artikel 64 KBW. De kinderbijslagfondsen moeten op dat ogenblik de gezinnen niet informeren over een afstand van recht omdat er niet langer een voordeel is.
