Een kind studeert in Amerika en oefent een au pair functie uit.
De vragen werden gesteld of die au pair functie - die eigenlijk vergoed is en die gepaard gaat met voordelen in natura - moet beschouwd worden als een winstgevende activiteit, en hoe desgevallend bewezen moet worden of de norm van 80 u. ja dan neen bereikt is.
Antwoord van de Directie Juridische Studiën d.d. 26 november 1992, Ref.: E2413/K32/GP/HB en d.d. 13 januari 1993. Ref.: E33/Contr./GP/HB (Uittreksel)
1) E 2413/K32/GP/HB
Het kind moet () voldoen aan de voorwaarden van art. 12 van KB van 30 december 1975.
Het is van belang om te weten wat onder het begrip winstgevende activiteit dient te worden verstaan. Volgens de definitie van de Commissie van Advies in Betwiste Zaken moet men het begrip interpreteren als een bedrijvigheid die werkelijk een inkomen verstrekt aan de student in kwestie.
In hetzelfde advies K.C. 132/6568 wordt verder gepreciseerd dat het inkomen reëel moet zijn en rechtstreeks aan de student ten goede komt. Het bedrag van de vergoeding is daarentegen zonder belang. Bij wijze van voorbeeld wordt gesteld dat alleen in de hypothese waarin een helpster werkelijk een vergoeding ontvangt, moet worden nagegaan of deze activiteit zich uitstrekt over een periode die het gestelde maximum overtreft.
Aldus wordt de vraag naar de beraming van het aantal uren besteed aan het verrichten van de arbeid ondergeschikt gemaakt aan de vraag naar het wintsgevend karakter en is zij tevens een feitenkwestie.
- de bedoeling bij de aanwerving van een au-pair de vervolmaking is van de taalkennis en het verwerven van een bredere cultuur van het gastland (cfr. het Europees Akkoord over de plaatsing van au-pair, aangenomen door de Raad van Ministers van de Raad van Europa op 24 november 1969);
- de au-pair in ruil daarvoor taken van huishoudelijke aard verricht in een gastgezin, dat hem in de meeste gevallen een vorm van zakgeld toekent (zoals dat trouwens eveneens het geval is voor eventuele andere kinderen in het gastgezin);
- de verhouding van de au-pair tot de onthaalouders is er geen van ondergeschiktheid, doch veeleer een van ouderlijk gezag;
- de gepresteerde arbeid is ondergeschikt aan de eigenlijke au-pair-overeenkomst (VAN LANGENDONCK, Handboek Sociale Zekerheid, 1991, 126);
- het toekennen van "zakgeld" (waarvan het bedrag eerder symbolisch genoemd mag worden) gescheidt op basis van het behoren tot het gezin en niet het verstrekken van bepaalde (huishoudelijke) prestaties.
De overeenkomst die een gezin verbindt met een persoon die het als au-pair onthaalt verschilt fundamenteel van een arbeidsovereenkomst: deze laaste heeft immers het verrichten van een arbeid als voorwerp, terwijl de eerste het onthaal in een gezin beoogt en de arbeid er slechts bij te pas komt als een voorwaarde van dit doel (Arbeidshof Brussel 28 november 1985).
Het komt ons voor dat in deze aangelegenheid die rechtsleer en rechtspraak gevolgd moet worden die "een afscheiding voorstaat van de familiale sfeer tegenover deze van de arbeidsovereenkomst" (VAN LANGENDONCK, Handboek Sociale Zekerheid, 1991, 126).
"L'engagement au pair n'a rien à voir avec un contrat, ni même une relation de travail : pas d'animus contrahendi, pas de lien de subordination au sens du droit de travail. Il s'agit d'une convention qui generis, encore innommée en droit civil" (Jean JACQMAIN in : H.FUNCK, observations sous Cour de Travail Bruxelles 28 novembre 1985).
Op grond van het bovenstaande en rekening houdende met het bovenvermeld advies van de CABZ, zijn wij van oordeel dat de au-pair-overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst beschouwd moet worden en evenmin een winstgevende activiteit inhoudt die een reël inkomen verschaft aan de betrokkene;
2) E 33/CONT./GP/HB
Aangezien zijn functie als au pair niet als winstgevende activiteit aangezien moet worden, is er geen enkel beletsel om hem kinderbijslag te verlenen. Het betrokken kind dient enkel school te lopen in de voorwaarden, bepaald door het KB van 30 december 1975.
Dat het kind kost en inwoning geniet in het gastgezin vormt hoe dan ook geen hinderpaal : de toekenning daarvan vloeit voort uit het familiaal karakter van de verhouding tussen de au pair en het gastgezin.
De voordelen in natura, (...), kunnen, evenmin als het eventuele zakgeld, als winstgevende activiteit bestempeld worden.
A fortiori kan men ze zeker niet onderbrengen onder het loon of sociale uitkeringen.
Er is vaak maar zeer weinig verschil tussen het werk van een au pair en dat van een student die handenarbeid verricht in het huishouden van het gastgezin. De sociale inspectie heeft vastgesteld dat in België arbeidsovereenkomsten voor huishoudelijk werk vaak schuilgaan achter een au pair overeenkomst. Aan het Ministerie van Sociale Voorzorg is gevraagd welke bijzondere voorzorgsmaatregelen moesten worden genomen ten aanzien van au pair-situaties in het buitenland.
Antwoord van het overlegcomité, notulen van de vergadering van 22 november 1993. Ref.: D/4.1 bis/8/RNB/FDC/VM (Uittreksel)
Het is echter aangewezen om na te gaan of de aard van de uitgeoefende au pair functie niet verdraaid wordt en een activiteit verhult als huispersoneel in het onthaalgezin, of een andere winstgevende of beroepsactiviteit.
De kinderbijslaginstellingen dienen dan ook in ieder geval van een au pair-funktie uitgeoefend door een student in een onthaalgezin in het buitenland een kopie te vragen van het contract of het akkoord dat het onthaalgezin en het rechtgevend kind verbindt.
Zo de inhoud van dit contract of akkord overeenstemt met een au pair-funktie zoals gedefinieerd in de punten 1) en 2) van deze informatienota, dan kan er kinderbijslag betaald worden, zo alle andere voorwaarden vervuld zijn, en met name die met betrekking tot het schoolbezoek.
Indien uit het contract of het akkord blijkt dat de uitgeoefende funktie een winstgevende of beroepsaktiviteit is, zal men moeten nagaan of al dan niet voldaan is aan de voorwaarden waaronder kinderbijslag wordt toegekend aan het kind dat lessen volgt.
